CASACIÓN - La Corte una vez admitida la demanda entra a decidir de fondo

ERROR EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA - Técnica en casación / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Error en la calificación jurídica: si se configura no conlleva a la absolución sino a la emisión de un fallo de reemplazo que respete el principio de congruencia / JURISPRUDENCIA - Precedente: no puede utilizarse en casos de falta de analogía fáctica

VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en casación: el demandante debe aceptar los hechos declarados en la sentencia y la valoración de la prueba realizada por el juzgador / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se configura por la discrepancia de criterios / HURTO - Agravado: por la confianza, diferencia con el abuso de confianza / ABUSO DE CONFIANZA - Diferencia con el hurto agravado por la confianza / ABUSO DE CONFIANZA - Elementos: elemento normativo, que se le haya confiado / ABUSO DE CONFIANZA - No se configura: evento en que no se demostró que la cosa mueble ajena se había confiado o entregado al sujeto activo por un título no traslativo de dominio / HURTO - Se configura: evento en que el procesado se apropiaba de las ganancias producto de la venta de carbón

HURTO - Agravado: por la confianza, presupuestos, debe encontrarse plenamente acreditad / HURTO - Agravado: por la confianza, presupuestos, en ningún caso es posible suponerla o presumirla / HURTO - Agravado: por la confianza, presupuestos, debe ser de carácter personal, distinta a la del sistema financiero, institución o persona pública, o buen prestigio por los resultados de la gestión / HURTO - Agravado: por la confianza, presupuestos, no necesariamente debe ser bidireccional o recíproca / HURTO - Agravado: por la confianza, presupuestos, no es sinónimo de amistad, familiaridad o afecto / HURTO - Agravado: por la confianza, presupuestos, debe existir al momento en que el sujeto agente entra en contacto con la cosa, con independencia de que subsista al momento del apoderamiento / HURTO - Agravado: por la confianza, presupuestos, el contacto del sujeto agente con la cosa no necesariamente debe ser material / HURTO - Agravado: por la confianza, la confianza se predica entre el propietario, poseedor o tenedor y quien se apodera del bien / HURTO - Agravado: por la confianza, no se configura

PRESCRIPCIÓN - Hurto / CASACIÓN - Redosificación punitiva: ante la supresión de un agravante / HURTO - Continuado: dosificación punitiva

SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Procedencia / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Obligaciones: garantía, mediante caución juratoria

NULIDAD - Debido proceso: necesidad de identificar la causal y el momento procesal / ERROR EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA - No se configura / NULIDAD - Debido proceso: no se configura

 

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente

SP4788-2020

Radicación n°56832

(Aprobado acta n°. 257)

 

Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veinte (2020).

 

MOTIVO DE LA DECISIÓN

 

Resuelve la Sala el recurso de casación presentado por la defensa de Julio Enrique Pinto Parra contra la sentencia dictada el 13 de agosto de 2019, por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, que confirmó la emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Socha - Boyacá y condenó al procesado como autor del delito de hurto agravado por la confianza, continuado.

 

HECHOS

 

Según se desprende de las diligencias, el señor Telmo Duarte Silva, en su calidad de gerente y representante legal de la empresa Productores de Carbón Ltda., titular de la concesión minera DGB 111¹, autorizó a Julio Enrique Pinto Parra, subgerente y socio de la firma, para que adelantara las labores de explotación y comercialización del carbón extraído de la mina La Rosita, ubicada en la vereda Tintoba Chiquito del municipio de Jericó- Boyacá, con la obligación de entregar a la empresa el producto de la venta que le correspondía. No obstante, el implicado se apoderó de las utilidades obtenidas durante los años 2006 a 2010, pese a los requerimientos de rendición de cuentas que le fueron efectuados por los demás socios.

 

ACTUACIÓN PROCESAL

 

1. El 15 de septiembre de 2010², la Fiscalía 21 Seccional de Socha, Boyacá dispuso la apertura de instrucción y vinculó mediante indagatoria a Julio Enrique Pinto Parra³ y José Aristipo Duarte Silva⁴ por los delitos de explotación ilícita de yacimiento minero y hurto agravado. El 28 de febrero de 2011, al momento de resolver la situación jurídica, impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, únicamente para el primero de los nombrados, por el comportamiento atentatorio contra el patrimonio económico⁵.

 

Apelada la anterior determinación, el 28 de agosto siguiente la Fiscalía de segunda instancia revocó la medida de aseguramiento dispuesta para Pinto Parra.

 

2. El ciclo instructivo se clausuró el 16 de marzo de 2015⁶ y el 22 de septiembre posterior, el mencionado despacho calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra los investigados como coautores del delito de hurto agravado por la confianza, continuado, conforme a los artículos 239, 241- 2 y 31 del Código Penal, en tanto que dispuso la preclusión de la investigación en relación con el injusto de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales⁷, decisión que fue confirmada por la Fiscalía 2ª Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, el 21 de enero de 2016⁸.

 

3. El Juzgado Promiscuo del Circuito del mismo lugar, tras avocar el conocimiento de la causa y celebrar las audiencias preparatoria y pública, en sentencia del 12 de julio de 2018 condenó a Julio Enrique Pinto Parra como autor del delito de hurto agravado por la confianza, continuado. Le impuso setenta y seis (76) meses de prisión y, por el mismo término, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni a la prisión domiciliaria, así como la obligación de cancelar la suma de $2.686.546.068, a título de perjuicios materiales, a favor de la empresa Productores de Carbón Ltda.

 

Absolvió a José Aristipo Duarte Silva, de los cargos formulados por la Fiscalía⁹.

 

4. El 13 de agosto de 2019, el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, al desatar el recurso de apelación presentado por la defensa del procesado y el apoderado de la víctima, confirmó en su integridad la decisión del A quo, adicionándola en el sentido de señalar que la suma por concepto de perjuicios materiales deberá ser actualizada conforme al IPC, desde el año 2010¹⁰.

 

LA DEMANDA

 

El libelista identifica las partes e intervinientes, los fallos de instancia, los hechos, la actuación procesal y precisa que el recurso tiene como finalidades la efectividad del derecho material, las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal y la reparación de los agravios inferidos a su defendido.

 

A continuación, formula dos cargos, así:

 

Primero: violación directa

 

Acusa la indebida aplicación de los artículos 239, 241-2 y 31 del Código Penal y la falta de aplicación del precepto 249 ejusdem.

 

Previo a su demostración, acude a la jurisprudencia de la Corte para destacar que, cuando se presenta un error en la calificación de la conducta lo que procede no es la nulidad, sino la absolución, como así se deduce de la sentencia CSJ SP073-2018. Rad. 48183.

 

Tras anunciar que haría una relación de los «hechos trascendentes y sus pruebas en los precisos términos en que fueron admitidos y reconocidos» tanto por el Tribunal como por el fallador de primer grado, y traer citas textuales de ambas sentencias, ilustra con doctrina y jurisprudencia, sobre los tipos penales de hurto agravado por la confianza y abuso de confianza.

 

Al efecto concreta, entre otros aspectos, que la expresión «el que se apodere» del primer punible implica que la conducta del sujeto activo consiste en sacar el bien mueble de la esfera de dominio de la víctima y esa acción no resulta físicamente posible sin desplazamiento del objeto «a la esfera de dominio del victimario».

 

Conforme a los hechos que, según afirma el letrado, fueron admitidos por el Ad quem como verdad establecida en el proceso, concluye que la acción de apoderarse resultaba ontológicamente imposible, pues no se podía desapoderar a quien ya había autorizado a Pinto Parra para que abriera el túnel, explotara la mina, extrajera el carbón y lo comercializara a nombre propio. Para el procesado, insiste, era imposible «APODERARSE de algo que ya tenía en su poder, por virtud de las autorizaciones mencionadas».

 

Agrega que la tenencia del bien, por parte de Pinto Parra, tuvo su origen en actos legítimos de Telmo Duarte Silva, actuando como gerente y representante legal de la sociedad y así fue reconocido en la sentencia del Tribunal.

 

Refiere, con posterioridad, que tanto la doctrina como la jurisprudencia hacen la salvedad respecto de la tenencia puramente material, esto es, sin ningún título que le confiera al tenedor material relación jurídica con la cosa, evento en el cual, sí es predicable el delito de hurto.

 

Pero en este caso, el denunciante Telmo Duarte Silva, actuando a nombre de la sociedad, había hecho una negociación con Jesús María López Mesa, dueño del terreno, consistente en que le concediera todas las servidumbres necesarias para proceder a la explotación de la mina y, en desarrollo de la misma, autorizó a Julio Enrique Pinto Parra, para que realizara todas las acciones ya reseñadas, «todo lo cual implicaba una relación jurídica con la mina, el carbón que extrajo, que transportó, que vendió y cuyo precio recibió».

 

Esos hechos y su prueba, fueron plenamente admitidos por el Ad quem, y sobre ellos, dice el censor, no tiene reparo alguno.

 

Cuando el sujeto activo del delito tiene el bien mueble ajeno bajo su poder, custodia, control, manejo y puede explotarlo, extraerlo «venderlo a nombre propio», recibir el precio por asignación de una función administrativa del gerente que lo autorizó, pero se queda con el precio de la venta, no rinde cuentas, ni entrega el dinero a la propietaria, no está realizando la acción de apoderarse que define el delito de hurto.

 

Más adelante, bajo el título de «error de lógica que generó el error de subsunción», refiere que, en materia de tipicidad, no se pueden confundir «las condiciones necesarias con las condiciones suficientes» para que se declare la identidad entre unos hechos comprobados en el proceso y el presupuesto fáctico que estructura un tipo penal.

 

En ese sentido, es cierto que, tanto el carbón extraído como el dinero percibido eran muebles, ajenos y hubo apropiación, pero esas tres circunstancias son insuficientes para tipificar el hurto, porque el apoderamiento implica siempre el desplazamiento físico de la esfera de dominio y, en este caso, Pinto Parra se encontraba en poder del carbón extraído y del dinero, y la sociedad se había desapoderado del bien mueble libre y voluntariamente desde el momento que autorizó al implicado para que explotara la mina, extrajera el carbón y lo comercializara a nombre propio, desde el año 2006, como lo admitió el Tribunal.

 

De lo anterior deriva el letrado, que la indebida aplicación del tipo penal de hurto agravado por la confianza, condujo a inaplicar el precepto que describe la conducta de abuso de confianza, pues, conforme a los términos de la sentencia, se estableció plenamente que la conducta realizada por Pinto Parra consistió en: i) un acto de apropiación de un dinero; ii) ese capital era el producto de la venta de carbón que él había extraído y vendido a su nombre, con autorizaciones legales dadas por Telmo Duarte Silva; iii) ese dinero se encontraba en su poder, y, iv) «esa tenencia jurídica era precaria porque estaba obligado a rendir cuentas y a devolver lo que correspondiera a la sociedad Productores de Carbón Ltda.».

 

Los hechos declarados como probados coinciden con los presupuestos del tipo penal de abuso de confianza, el cual no fue imputado por la Fiscalía, sino el de hurto agravado por la confianza.

 

Por consiguiente, el ente investigador, en cumplimiento del deber consagrado en el artículo 234 de la Ley 600 de 2000, tenía la carga de allegar al proceso la prueba que condujera a la certeza de esa conducta punible, demostrar que el sujeto activo se apoderó de un bien mueble, en este caso, de un dinero o del carbón y no lo hizo, en cambio, se estableció la imposibilidad de demostrar tal hecho –la apropiación- como presupuesto del tipo penal de hurto, porque simplemente eso no ocurrió frente a los hechos investigados y, en esas condiciones, los juzgadores debieron proferir sentencia absolutoria.

 

En ese sentido solicita casar la sentencia.

 

Segundo (subsidiario): Nulidad

 

El demandante acusa la falta de competencia y la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, originadas por el grave error en la calificación jurídica de los hechos, los cuales no corresponden al tipo penal de hurto agravado por la confianza, sino al de abuso de confianza, injusto que se tramita ante los Jueces Penales Municipales y, además, se trata de un delito querellable, el que debió investigarse y juzgarse de acuerdo a los presupuestos establecidos en los artículos 31, 32, 38, 41 y 42 ejusdem.

 

Afirma que el desconocimiento del debido proceso no solo derivó de haberse adelantado una actuación por fuera de las señaladas normas, sino de fundamentarse en unos hechos que no coinciden con la atribución típica, y de condenarse por un delito que nunca fue probado, al paso que se «violó el derecho a la legalidad de la pena», porque a su destinatario no se le demostró el apoderamiento de una cosa mueble ajena. Y, «se violó el derecho a la legalidad de la ejecución de la pena», la cual no le fue concedida, como tampoco la prisión domiciliaria.

 

Tras ilustrar sobre los principios que rigen las nulidades, advera el censor que las irregularidades sustanciales se presentaron desde el momento en que se ordenó la apertura de instrucción y se dispuso vincular a Julio Enrique Pinto Parra, pues se dio al caso un trámite diferente al legalmente previsto.

 

Resalta que los delitos que requieren querella, como el abuso de confianza, son de competencia de los jueces penales municipales, al tenor de lo dispuesto en el artículo 78-2 de la Ley 600 de 2000. No obstante, su defendido, a quien se le atribuyó el punible de hurto agravado por la confianza, lo juzgó un Juez Penal del Circuito.

 

Como quiera que la incompetencia es causal de nulidad, en esta ocasión se reúnen todos los requisitos para que así sea declarada.

 

El daño que recibió su prohijado consistió en que su caso no fue examinado por un juez penal municipal, «que podía juzgarlo por un proceso con muchos beneficios sustanciales como los que se derivan de los procesos querellables», fue condenado por un delito más grave y le fueron impuestas penas más severas, en todos los órdenes.

 

Con fundamento en lo anterior, solicita declarar la nulidad de lo actuado, a partir del 15 de septiembre de 2010, fecha en que se decretó la apertura de la instrucción, y se devuelvan las diligencias al reparto de las Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales Municipales, para lo de su competencia.

 

Alegato del no recurrente

 

El representante judicial de la sociedad Productores de Carbón Ltda., reconocida como parte civil, solicita la inadmisión de la demanda de casación.

 

Puntualiza que, en el presente asunto, el bien (dinero) objeto del ilícito pertenece a una persona jurídica de la cual Julio Enrique Pinto Parra es uno de los socios y en esa calidad fue encomendado para administrar la mina La Rosita de propiedad de la sociedad. La condena por hurto agravado por la confianza derivó del hecho que el procesado actuaba en nombre y representación de la firma.

 

Con apoyo en jurisprudencia constitucional (C-553 de 2001), recaba que la calidad de socio descarta, de entrada, que el apoderamiento de un bien mueble de la sociedad sea abuso de confianza ya que, por ministerio de la ley, el patrimonio de la persona jurídica es diferente al de sus miembros.

 

Adicionalmente, el casacionista confunde las instrucciones que se dieron para administrar la mina La Rosita y para buscar que sea el tipo penal de abuso de confianza, con el único objetivo de lograr la nulidad o la prescripción y salir avante de la situación que hasta la fecha lo ha desfavorecido.

 

Recuerda que, fue necesario iniciar una actuación administrativa ante INGEOMINAS, que, a la postre, condenó al implicado como minero ilegal, dado que se estaba apropiando de bienes muebles ajenos, bajo una actividad administrativa que le fue revocada, ante el apoderamiento del dinero.

 

En suma, para el memorialista, la causal propuesta no tiene mérito para ser admitida porque lo que se discute es la interpretación del documento contentivo de la autorización, lo que conllevaría a un cargo por violación indirecta en la modalidad de falso raciocinio, pero, a cambio de ello, escogió la vía directa, donde le estaba vedado ocuparse de la forma como se interpretó y valoró la prueba.

 

Concluye que la sentencia del tribunal es acorde al principio de legalidad.

 

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, solicita no casar la sentencia recurrida.

 

Estas son las razones:

 

En relación con el primer cargo, por indebida aplicación de los artículos 31, 239 y 242-2 del Código Penal y falta de aplicación del precepto 249 ejusdem, precisa inicialmente, que, del contenido de las sentencias de primera y segunda instancia, se establece que Julio Enrique Pinto Parra contaba con autorización, debidamente emitida por la empresa Productores de Carbón Ltda., a efectos de la explotación carbonífera para su extracción y ulterior comercialización, con la carga de hacer entrega del 50% del valor producido. Dicho acto de apoderamiento de las utilidades de propiedad de la empresa, se aprecia como suscitada para el periodo comprendido entre los años 2006 a 2010.

 

De donde se concluye que, al ser el procesado socio de la empresa y su subgerente, constituía un simple tenedor del producto y del dinero devenido de su comercialización, concitando el comportamiento de hurto agravado por la confianza, pues fue la condición de socio de la empresa, la que le permitió «entrar en relación directa con el inmueble hurtado».

 

Cita, al efecto, la providencia CSJ SP14549-2019, rad. 46032 y precisa que, conforme a lo demostrado con las pruebas, si bien el acusado ostentaba la facultad conferida por la empresa para la explotación y/o extracción del elemento, así como su ulterior comercialización, y al final la recepción del producto económico de la misma, no tenía potestad para que procediera a la apropiación o utilización en provecho suyo de los dineros irrogados, pues mediaba el compromiso de entregar el 50% del recaudo a favor de la empresa. Tanto así, que, en el año 2007, la sociedad lo estaba requiriendo judicialmente para la rendición de cuentas de esa gestión.

 

Recuerda, con sustento en jurisprudencia de la Corte (CSJ SP, 7 mar. 2007, rad. 24793) que, en el abuso de confianza el sujeto se apropia de cosa mueble que le fue entregada por un título que no traslada el dominio que tiene sobre ella el propietario, poseedor o tenedor y en el hurto agravado por la confianza, el sujeto se apodera de la cosa mueble respecto de la cual entra o tiene contacto material en razón de la buena fe depositada en él, por su propietario o tenedor.

 

Por consiguiente, no es cierto, como lo señala el recurrente, que la sociedad productora de carbón se desapoderó libre y voluntariamente desde cuando autorizó a Julio Enrique Pinto Parra para que explotara la mina, extrajera el carbón o lo comercializara, porque, según se clarificó, el procesado tenía la obligación de entregar el 50% de las utilidades obtenidas a la empresa de la cual era socio.

 

Concluye que la norma seleccionada por los juzgadores, corresponde con los hechos y la sanción a imponer.

 

Los restantes reclamos contenidos en el segundo cargo son improcedentes, por no erigirse la situación fáctico-jurídica en la que se funda la postulación principal, pues al tramitarse el proceso por el delito de hurto, no se genera nulidad por falta de competencia y tampoco se requería agotar el trámite propio de una querella.

 

CONSIDERACIONES

 

1. Tiene dicho la Sala, que una vez admitida la demanda no hay lugar a ocuparse de los defectos formales que puedan contener los cargos y lo que procede es el examen de fondo de los problemas jurídicos propuestos. Por manera que, inicialmente, se establecerá si el comportamiento que se atribuye al procesado Julio Enrique Pinto Parra encaja en la descripción típica del abuso de confianza y no en la de hurto agravado por la confianza por la cual fue acusado y condenado en ambas instancias.

 

Hecho lo anterior, se examinará la propuesta subsidiaria de la nulidad, la cual está íntimamente ligada a la prosperidad de la censura principal.

 

2. Se acusa, en el cargo primero, la violación directa, por indebida aplicación de los artículos 239, 241-2 y 31 del Código Penal y falta de aplicación canon 249 ejusdem.

 

2.1. Sin embargo, antes de emprender el análisis correspondiente, es importante aclarar que cuando se acude a la vía directa para cuestionar la calificación jurídica de la conducta, de llegarse a comprobar que, efectivamente, se produjo un yerro intelectivo de orden netamente jurídico, la corrección del desacierto no es la absolución, como lo asegura el demandante al inicio de su disertación, sino la emisión del fallo por la nueva conducta que se propone en su reemplazo y que no comporta desconocimiento del principio de congruencia.

 

Así se desprende del siguiente criterio sentado de tiempo atrás por la jurisprudencia de la Corte (CSJ SP, 21 de agosto de 2013, Rad. 33602):

 

2. La Corte ha señalado, de manera reciente¹¹, que cuando en sede de casación se plantea error en la calificación jurídica, para que la selección de la causal resulte adecuada, es necesario escindir dos situaciones: si el desacierto puede ser corregido en sede extraordinaria por la Corte sin incurrir en vicio de incongruencia y, si la enmienda implica su desconocimiento.

 

3. De acuerdo con ello, el censor tiene tres opciones: (i) a través de la violación directa o indirecta de la ley; (ii) por no guardar el fallo consonancia con la acusación; o (iii) nulidad por violación del debido proceso derivada de la errónea calificación jurídica de la conducta, de tal entidad que impida el proferimiento de fallo de reemplazo.

 

Si acude a la violación directa de disposiciones de derecho sustancial al considerar que el motivo que dio lugar a la errónea calificación provino de interpretaciones jurídicas equivocadas, el demandante no solamente debe acoger la declaración de los hechos y la ponderación de la prueba realizada en la sentencia para formular el reparo en el ámbito estrictamente jurídico, sino que debe indicar las disposiciones de derecho sustancial que el fallador empleó indebidamente o aquellas que dejó de aplicar, con el correlativo deber de expresar cómo los hechos declarados en el fallo corresponden a una hipótesis delictiva diversa de la contenida en la norma aplicada.

 

Por la vía de la violación indirecta, si el desacierto provino de errores en la apreciación o valoración de las pruebas por errores de hecho o de derecho, debe sujetar su demostración a los parámetros inherentes a cada tipo de error, y acreditar cómo su valoración correcta permite arribar a una calificación jurídica distinta de la declarada en el fallo.

 

De lo anterior se sigue que la solución en estos casos no es la absolución, como lo plantea el libelista, quien se apoya, sin justificación válida, en la sentencia CSJ SP073-2018, Rad. 48183, donde la Corte examinó una actuación de connotaciones y temáticas bien distintas, no solo porque fue tramitada bajos los lineamientos de la Ley 906 de 2004, sino porque el debate, en ese asunto, giró en torno a los problemas que contenía la imputación fáctica de la acusación en punto de los hechos jurídicamente relevantes, la inactividad evidenciada de la Fiscalía y sus consecuencias jurídicas, y el desconocimiento del principio de congruencia, entre otros aspectos.

 

Ninguno de esos tópicos se asemeja al problema jurídico que se debe resolver y que se circunscribe a establecer un desacierto de orden estrictamente jurídico, por indebida aplicación de la ley sustancial.

 

2.2. Dilucidado lo anterior, la Sala debe comenzar por advertir que, si bien el demandante acude a la vía directa con el propósito de acreditar que el comportamiento atribuido a su defendido encaja en la descripción típica del abuso de confianza y no en la del hurto agravado por la confianza, lo cierto es que se sustrajo de aceptar, en forma incondicional, la realidad fáctica y probatoria declarada por el Ad quem y se encaminó a presentar su propia versión de los hechos y de los medios de conocimiento.

 

2.3. Obsérvese, al respecto, que los falladores de instancia dieron por demostrado que Julio Enrique Pinto Parra, en su calidad de socio y subgerente de Productores de Carbón Ltda., fue autorizado por el representante legal de la firma, Telmo Duarte Silva, para llevar a cabo los actos de explotación y comercialización de carbón en la mina La Rosita, en desarrollo del contrato suscrito con Jesús María López Mesa, en el que se convino repartir por mitad entre éste como dueño del terreno, y la sociedad, las utilidades generadas por el proyecto minero, siendo deber del procesado rendir y entregar cuentas a la empresa, por ser su legítima propietaria. No obstante, el implicado se apoderó indebidamente del producto de las ventas realizadas durante los años 2006 a 2010, lo cual se surtió por virtud de la confianza que la misma sociedad le otorgó y que le permitió entrar en relación directa con el bien hurtado.

 

2.4. Desde la perspectiva del libelista, la acción de apoderarse, propia del delito de hurto, no resultaba ontológicamente posible porque esa labor implica siempre el desplazamiento físico de la esfera de dominio y, en este caso, su defendido se encontraba en poder del carbón extraído y del dinero recibido, y la sociedad se había desapoderado libre y voluntariamente del bien mueble desde el momento en que autorizó a Pinto Parra para que explotara la mina, extrajera el carbón y lo comercializara a nombre propio desde el año 2006.

 

2.5. Esa propuesta merece varias precisiones, porque, de un lado, el censor deja de considerar que, dadas las características especiales que conllevaba la explotación y comercialización del carbón, donde el procesado era quien recibía directamente el producto de la venta, ello, lógicamente, excluía la acción física del desplazamiento del bien a la esfera de dominio del victimario, pero no desnaturaliza el delito de hurto reprochado a Pinto Parra, porque al hacer suyo el dinero de la empresa, se comprende que, necesariamente, salió del entorno de su verdadera dueña.

 

De otra parte, es nítido que el letrado procura darle a la referida autorización un alcance distinto al fijado por el sentenciador, quien luego de examinar su contenido, así como el contexto dentro del cual se convino la actividad de explotación carbonífera y la manera como se repartirían las utilidades, estableció, conforme a la prueba recaudada, que dicha labor no implicaba que el acá procesado comercializara el carbón a nombre propio y se quedara con el capital obtenido, sino que, por el contrario, como subgerente y socio de Productores de Carbón Ltda., tenía la obligación de vender el mineral y entregar los dineros a la empresa, por ser su legítima propietaria.

 

En estos términos se pronunció el Ad quem:

 

Iníciese por mencionar, entonces, que la explotación del carbón, como se dijo, se derivó del convenio de explotación carbonífera efectuado con JESÚS MARÍA LÓPEZ MESA, convenio que fue suscrito en el mes de octubre de 2004 única y exclusivamente entre PRODUCTORES DE CARBÓN LIMITADA y el mencionado señor LÓPEZ MESA al punto tal, que en la cláusula sexta del convenio se estimó que “las utilidades que genere el proyecto minero se repartirán así: a) el 50% para JESÚS MARÍA LÓPEZ y b) el 50% para Productores de Carbón LTDA, que será liquidado mensualmente”. De ahí que sea evidente que el propietario inicial del 50% del carbón explotado, en virtud del mentado convenio, ineludiblemente, pertenecía a la sociedad PRODUCTORES DE CARBÓN LTDA.

 

Ahora bien, no quedó consignado en el convenio, ni obra en el plenario prueba específica que indicara por medio de qué persona o personas, PRODUCTORES DE CARBÓN LTDA iba a efectuar la explotación minera y, consecuencialmente, iba a efectuar la venta del mineral; por ello es menester acudir al Registro de Cámara y Comercio vigente para el año 2004, donde se registraba como Gerente, con funciones de administración, el señor TELMO DUARTE y subgerente JULIO PINTO PARRA; en ese orden de ideas, en virtud de su función de administración, era el señor DUARTE el llamado a llevar a cabo todas y cada una de las labores requeridas para la explotación, incluso, por intermedio de otro de los socios.

 

No obstante, como lo indica el mismo JESÚS MARÍA LÓPEZ, desde el comienzo de la explotación en sí, pues previo a ello se hicieron trabajos de apertura de carretera, trabajó con el señor JULIO PINTO, subgerente de Productores de Carbón, quien argumentó que TELMO DUARTE le había dado autorización para el efecto, advirtiendo que continuarían bajo los mismos parámetros contractuales del convenio firmado en el 2004, así lo señaló el mencionado señor LÓPEZ al rendir su declaración:

 

“para yo conocer esa sociedad es porque yo tengo un predio en la vereda Tintoba Chiquito jurisdicción de Jericó y pues yo quería trabajar, hice las averiguaciones quienes eran los dueños del título era don TELMO DUARTE SILVA como representante legal de la sociedad denominada PRODUCTORES DE CARBÓN LTDA. Y con él hablé de un trabajo sobre un terreno que yo tengo, como consecuencia de esto se elaboró, o sea se suscribió un contrato denominado convenio de explotación carbonífera de fecha 31 de octubre de 2004 (…) los trabajos se iniciaron con apertura o construcción de carretera que iba del sitio denominado Cruz de San Pedro al sitio que llaman la carbonera predio de mi propiedad el cual se pagó el 70% lo pagué yo y el 30% productores de carbón (…) posterior a la apertura de la carretera iniciamos trabajos con gastos que se generaron por concepto de exploración que era 50% y 50% (…) hubo un receso como en el año 2005, no recuerdo el motivo, ya después reabrimos los trabajos y ya el que llegó a trabajar conmigo fue el ingeniero JULIO ENRIQUE PINTO PARRA quien era para la sociedad de productores de carbón Ltda., siempre ha actuado como subgerente (…) llegó argumentando que el Dr, TELMO ya lo había autorizado para trabajar y que seguíamos ajustados al convenio suscrito por las partes para el año 2004”.

 

Mírese, entonces, que fue para el año 2006 cuando PINTO PARRA inició la explotación del carbón, fecha que coincide con la autorización que, en efecto, fue signada por el Gerente de PRODUCTORES DE CARBÓN, el día 25 de abril de 2006, autorización dirigida a ACERÍAS PAZ DE RÍO, y que su texto es del siguiente tenor: “TELMO DUARTE SILVA, mayor de edad, identificado con la C.C. N° 8.001.016 de Tocaima Cund., en mi calidad de Representante Legal de la Sociedad Productores de Carbón Ltda., a ustedes respetuosamente manifiesto que autorizo al ingeniero JULIO ENRIQUE PINTO PARRA, socio de la misma para que a su nombre solicite y le sea asignado un cupo en esa empresa para la comercialización de carbón mineral extraído en el área de Productores de Carbón Ltda.”.

 

Es precisamente tal autorización la que estima el defensor del condenado es suficiente para demostrar que su prohijado, JULIO ENRIQUE PINTO estaba facultado a explotar el carbón y quedarse con el producido que de allí se derivaba, pues se trataba de un acto de transferencia del dominio para llevar a cabo la explotación en el entendido de que se materializaba un acuerdo previo, al que habían llegado las partes para el año 2004.

 

Pues bien, lo primero que ha de decirse sobre dicha autorización es que la misma por sí sola, en modo alguno tiene la virtualidad de transferir el dominio de la explotación minera, primero, porque lo único que se autoriza al acusado PINTO PARRA, es a que dé apertura a su nombre de un cupo para que se comercialice el carbón extraído en el área de explotación de MINERALES, lo que implica tanto como que, TELMO DUARTE en uso de las facultades que le otorga la administración de la sociedad, transfirió parte de sus obligaciones a JULIO PINTO para que éste llevara a cabo un acto propio de la venta de carbón de la sociedad, sin que en ningún momento se le estuviera indicando ni que el carbón, ni mucho menos el valor obtenido de la venta fuesen de su propiedad. Y es que fíjese que un acto de tan alta relevancia, no solo para las cuentas de la sociedad, sino, indiscutiblemente, para JULIO PINTO debió haber quedado plena y absolutamente estipulado, sin que pueda verse materializada una transferencia de tan alta importancia; aunado a ello, si bien puede que el Gerente tuviera la posibilidad de efectuar una transferencia como la aquí indicada, no obra prueba en el expediente que advirtiera que ese hecho, se insiste, de tan alta importancia, haya sido comunicado a los demás socios de PRODUCTORES DE CARBÓN LTDA.

 

Partiendo entonces de la base de que no existió transferencia del dominio para la explotación del carbón, por lo menos que pudiera derivar de la autorización referida, para esta corporación refulge evidente que la obligación inicial de JULIO PINTO, como socio de la empresa PRODUCTORES DE CARBÓN LTDA era la de entregar los dineros que se derivaban de la venta del carbón, pues es plenamente claro que el mineral extraído era de propiedad de la empresa y no del señor PINTO como persona natural; prueba relevante de ello, lo es, sin duda alguna, los múltiples requerimientos que, entre los años 2006 y 2010, los socios de productores de carbón efectuaron a PINTO PARRA para que hiciera entrega de las cuentas y, consecuencialmente, de los dineros que se habían obtenido por la venta del mineral, como se pasa a exponer:

(…)

Nótese como fueron múltiples los requerimientos que PRODUCTORES DE CARBÓN LTDA efectuó a JULIO PINTO para que entregara cuentas reales y definitivas de la producción de carbón sobre la mina La Rosita, sin que se haya pronunciado sobre el particular, siendo de amplia relevancia tales requerimientos, pues dejan sin sustento alguno la aparente autorización que, asegura el recurrente, le habilitaba para vender a motu propio (sic) el carbón extraído, ya que si ello fuera así, no se entendería el porqué de los múltiples requerimientos, ni los constantes llamados para que acudieran (sic) a la Junta de Socios para entregar cuentas de lo producido, circunstancia que nuevamente determina que dicha autorización nunca se dirigió a transferir el dominio de la explotación y producción del carbón.

 

Fue por ello que, finalmente, para el 8 de octubre de 2010 INGEOMINAS, a través del grupo de trabajo Regional Nobsa concedió amparo administrativo a favor de la SOCIEDAD PRODUCTORES DE CARBÓN LTDA, titular del contrato de concesión N° DGB111, contra los señores JULIO ENRIQUE PINTO PARRA y JOSÉ ARISTIPO DUARTE ordenando el desalojo de los perturbadores sobre el terreno que es parte de la concesión minera de propiedad de la sociedad, pues allí, en trámite administrativo, se logró probar que dichos sujetos estaban perturbando la mina de propiedad de la sociedad, extrayendo carbón del lugar¹² (resalta la Sala).

 

Aun cuando las anteriores consideraciones de la colegiatura están direccionadas a responder a la defensa que con la precitada autorización no se le transfirió al procesado el dominio de la explotación del carbón, como lo alegaba en ese momento, también dejan en claro que: i) Pinto Parra no estaba facultado para que comercializara o vendiera el carbón a nombre propio, como de manera repetida se afirma a lo largo de la censura, ni se le indicó que el carbón y el valor obtenido de la venta fuesen de su propiedad; ii) el procesado tenía la obligación de entregar a la empresa el 50% de la utilidades que generara el proyecto (el otro 50% correspondía a Jesús María López, dueño del terreno), porcentaje que debía ser liquidado mensualmente y, iii) los socios de la firma efectuaron múltiples requerimientos a Pinto Parra para que entregara las cuentas reales y definitivas de la producción de carbón.

 

2.6. Por fuera de esos razonamientos, el letrado insiste en señalar que, en este caso, se actualizan los elementos del abuso de confianza, porque para proceder a la explotación de la mina, Telmo Duarte Silva autorizó a Julio Enrique Pinto Parra para que realizara todas las acciones ya reseñadas, «todo lo cual implicaba una relación jurídica con la mina, el carbón que extrajo, que trasportó, que vendió y cuyo precio recibió».

 

Pretende dar a entender que la autorización constituyó un título no traslaticio de dominio, cuando la realidad probatoria no revela nada distinto a que, en virtud de las instrucciones contenidas en el citado documento, el procesado únicamente actuó como intermediario de la empresa en desarrollo del proyecto minero, en atención a su calidad de socio y subgerente de la misma.

 

En ese sentido, el Tribunal suministró los motivos por los cuales consideró que el comportamiento del procesado se adecua al punible de hurto agravado por la confianza.

 

En estos términos se expresó:

 

Lo anterior evidencia de forma contundente, primero que existió una apropiación indebida por parte de JULIO PINTO para llevar a cabo actos de explotación minera sobre la Mina La Rosita, según convenio con el señor JESÚS MARÍA LÓPEZ; segundo, que en virtud de dicha explotación procedió a vender el carbón como si fuera de su absoluta propiedad a las empresas ACERÍAS PAZ DE RÍO y MINANDES sin que obre en el plenario prueba alguna de que hubiese entregado el dinero producto de la venta, en el porcentaje que le correspondía, a su real propietario, esto es, la SOCIEDAD PRODUCTORES DE CARBÓN, tercero, que era su obligación como socio y subgerente de la sociedad hacer entrega del producido obtenido con la explotación de la mina, pues única y exclusivamente podía tenerse como intermediario de la sociedad, siendo más que evidente su obligación de rendir y entregar cuentas a esta, en su calidad de socio.

 

Es por lo expuesto que para esta Sala se demuestra a plenitud la responsabilidad de JULIO PINTO PARRA en el ilícito de hurto agravado por la confianza, pues es evidente la apropiación de un dinero que debía ingresar a la sociedad por ser de ella, apropiación que se surtió en virtud de la confianza que la misma sociedad le otorgó a dicho sujetos (sic) por ser socio de la mina, lo cual le permitió entrar en relación directa con el inmueble hurtado¹³ (destaca la Sala).

 

2.7. Aunque el libelista translitera esas consideraciones, en realidad no las acepta, pues nuevamente se esfuerza por darle a la referida autorización una interpretación distinta a la expuesta en la sentencia al asegurar que la disponibilidad sobre el carbón y su venta a nombre propio «como hecho admitido por el Tribunal», hacían imposible su coincidencia con el tipo penal reprochado.

 

Resulta, sin embargo, según quedó visto, que esa apreciación, como todas las demás que postula para reforzar su hipótesis, difiere de los juicios del juez plural, a partir de los cuales encontró demostrada la responsabilidad del enjuiciado por apoderarse de un capital que debía ingresar a la empresa de la cual era socio, pues fue esa condición la que le permitió entrar en relación directa con el objeto hurtado, esto es, con los dineros obtenidos de la venta del carbón extraído, y prueba de ello son los múltiples requerimientos que los socios de Productores de Carbón le efectuaron para ese efecto, sin que Pinto Parra se haya pronunciado al respecto.

 

El Ad quem reseñó ese tópico en estos términos:

 

Obra a folio 107 de cuaderno N° 1 de la Fiscalía requerimiento de fecha 04 de marzo de 2008, por medio de[l] cual TELMO DUARTE SILVA, en su calidad de Representante Legal de Productores de Carbón, solicita a JULIO PINTO “se abstenga de seguir sacando carbón y vendiéndolo a su nombre” indicándole en el texto del requerimiento que le había informado desde el año inmediatamente anterior, esto es, 2007, que el carbón debía entrar y venderse a nombre de PRODUCTORES DE CARBÓN LTDA, debido a que se trataba de una sociedad legítimamente constituida. Así mismo obra comunicación del 01 de abril de 2008, por medio de la cual convocó a los socios de Productores de Carbón para una junta a evacuarse el día 25 de abril de 2008, comunicación en la que se informó que, dentro del orden del día, estaría la rendición de cuentas por parte del socio JULIO PINTO, de la mina “La Rosita” en virtud de convenio celebrado con JESÚS LÓPEZ.

 

De otra parte, se cuenta con el acta de asamblea general del 14 de mayo de 2008 (folio 401 cuaderno N°2 de la Fiscalía), en la que se interrogó al señor JESÚS LÓPEZ sobre los trabajos que venía desarrollando con JULIO PINTO y se acordó un levantamiento topográfico para verificar la inversión que este último había efectuado en el lugar.

 

A folio 111 obra requerimiento de fecha 19 de diciembre de 2008, efectuado a JULIO PINTO, a través del cual se le requería para que aclarara la rendición de cuentas del año 2007 sobre regalías, advirtiendo que, de no efectuarse, se atendría a las responsabilidades que se derivaran de ella.

 

A folio 121 del cuaderno N°1 de la Fiscalía, obra un último requerimiento de fecha 17 de noviembre de 2008 dirigido a JULIO PINTO en la que se solicita “que entregue todas y cada una de las cuentas definitivas con todos y cada uno de sus soportes (…) que tienen que ver con el negocio que realizó la empresa PRODUCTORES DE CARBÓN LTDA con el señor JESÚS MARÍA LÓPEZ MESA, el cual, a la fecha, se terminó por expiración del término contractual y cuya administración fue tomada por JULIO ENRIQUE PINTO PARRA por vías de hecho¹⁴.

 

A pesar del extenso discurso del demandante y la transliteración de varias consideraciones del fallador, es palmario que no confronta sus afirmaciones con el análisis fáctico y valorativo al que se ha hecho referencia para evidenciar el desatino jurídico que atribuye a la colegiatura, desatendiendo de esa forma el principio de corrección material¹⁵.

 

2.8. Muestra de ello se verifica nuevamente, cuando afirma el letrado que en la sentencia se admitió como probado que, en virtud del contrato de explotación entre José María López Mesa y Productores de Carbón Ltda., Telmo Duarte Silva autorizó a Julio Enrique Pinto Parra para que explotara la mina, extrajera carbón y lo comercializara a su nombre «por un título no traslaticio de dominio», siendo que, en realidad, dicha propuesta defensiva fue rechazada.

 

En efecto, el fallador de segunda instancia, apoyado en la jurisprudencia¹⁶, señaló que la diferencia entre el hurto agravado por la confianza y el abuso de confianza, consiste en que, en el primero, el sujeto se apodera del bien aprovechando la confianza depositada por el propietario, mientras que, en el segundo, existe una obligación de parte del sujeto activo de devolver el bien apropiado, pues media un título que no le transfiere el dominio, pero sí le permite la aprehensión consentida por parte del propietario del bien, bajo la obligación de ser devuelto.

 

Y, efectivamente, así lo viene reiterando la Corporación, pues, en pronunciamiento más reciente, refirió que,

 

…en el abuso de confianza la relación del sujeto activo con el bien que se le entrega a título no traslaticio de dominio le confiere un poder precario que el ordenamiento jurídico reconoce, mientras que en el hurto agravado por la confianza el agente carece por completo de poder jurídico sobre el bien con el cual entra en contacto, no por una relación jurídica, sino por la confianza depositada en el autor por su propietario poseedor o tenedor¹⁷.

 

En este asunto no se evidenció la existencia de algún título de tales características y, por ello, recabó el Tribunal, en la referida autorización del 25 de abril de 2006, no se entregó al procesado el dominio de la explotación y comercialización del mineral extraído de la mina La Rosita y, menos aún, la posibilidad de que se apropiara, así fuera temporalmente, del mineral o del producido del mismo, con el objeto de que este lo restituyera con posterioridad, sino que lo facultó «para que vendiera en nombre de la sociedad, pero no para que entrara en relación de contacto y aprehensión directa con el referido dinero, esto, bajo el entendido de que el dinero siempre fue de propiedad de MINERALES DE CARBÓN (sic); por ende, no sería posible predicar la existencia de un Abuso de Confianza»¹⁸.

 

Así las cosas, surge incuestionable que, para la adecuación típica del comportamiento, la colegiatura descartó que el procesado hubiese entrado en contacto con el bien mueble o dinero proveniente de la venta de carbón, por un título no traslaticio de dominio, como, sin acierto lo postula el libelista.

 

3. Sin embargo, la Sala advierte que, aun cuando el apoderamiento del dinero proveniente de la venta de carbón que se le atribuye al enjuiciado Pinto Parra se encuentra debidamente demostrado, no ocurre lo mismo con la deducción de la circunstancia de agravación prevista en el numeral 2 del artículo 241 del Código Penal, pues, conforme al criterio jurisprudencial vigente, la confianza depositada en el agente por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa, debe estar probatoriamente acreditada y, en ningún caso, es posible suponerla o presumirla.

 

Así lo dejó sentado esta Corporación en la providencia CSJ SP14549-2016, rad. 46032, donde se examinó a profundidad el sentido y alcance de dicha agravante.

 

De las consideraciones allí expuestas, importa destacar las siguientes:

 

Siguiendo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, puede sostenerse que la confianza es la <<esperanza firme que se tiene de alguien o algo>>. Trasladando este concepto al ámbito jurídico, se concluye que la confianza es un sentimiento según el cual, en virtud de los antecedentes sociales, culturales, laborales, deportivos, religiosos, comerciales, profesionales, de amistad, familiaridad o afinidad, se tiene la convicción de que determinado individuo se comportará según las expectativas que de él se esperan, condiciones en las cuales se puede llegar a suponer fundamente que dicho sujeto también cuidará o administrará, como si fueran propios, los bienes de carácter patrimonial ajenos con los cuales entra en contacto, de suerte que no se apoderará de ellos, ni propiciará o dará lugar a que otro lo haga.

 

De acuerdo con esta conceptualización, se sigue que la confianza, en cuanto sentimiento, sólo puede ser personal, es decir, predicable exclusivamente del ser humano, lo que excluye los votos de confianza, el prestigio, buen crédito o buen nombre que puedan tenerse en virtud del desempeño, el cumplimiento o la solvencia de una institución o de una persona jurídica en particular.

 

Además de establecer, en dicho pronunciamiento, el significado de la confianza en el ámbito jurídico, la Sala puntualizó, en términos generales, que: i) la confianza requerida para la estructuración de la agravante debe ser de carácter personal, que es distinta a la «confianza en el sistema financiero» o la que pueda tenerse frente a una determinada institución o persona pública o privada por el buen prestigio de que goce o los buenos resultados de su gestión en el cumplimiento de su objeto; ii) la relación de confianza personal no necesariamente debe ser bidireccional o recíproca, lo importante es que ella surja del propietario, poseedor o tenedor de la cosa, hacia el sujeto agente; iii) la confianza no es sinónimo de amistad, familiaridad o afecto, o puede incluso no coexistir, «pues se trata tan sólo de un situación subjetiva que anima al propietario, poseedor o tenedor de la cosa a depositar la confianza en el sujeto agente, y por ende a esperar de él que actúe con honestidad frente a los bienes ajenos con los cuales tiene contacto»; iv) la confianza debe existir al momento en que el sujeto agente entra en contacto con la cosa, con independencia de que subsista o no al momento del apoderamiento; v) el contacto del sujeto agente con la cosa no necesariamente debe ser material, pues el hurto no solo puede cometerse cuando se tiene contacto físico con la cosa, sino cuando ejerce sobre ella disponibilidad material y, iv) la circunstancia de agravación punitiva debe siempre probarse y no es posible presumirla en ningún caso.

 

3.2 Descendiendo al caso concreto, todo indica que la deducción de la confianza como circunstancia de agravación, por parte de la Fiscalía y los falladores de instancia, únicamente derivó de la condición de socio y subgerente de la empresa que ostentaba el procesado.

 

Obsérvese:

 

3.2.1 En la resolución de acusación, se dijo lo siguiente:

 

Cosa muy distinta se nos presenta con el HURTO AGRAVADO por la confianza tipificado y sancionado en el Código Penal artículos 239 y 241 numeral 2, (…) se tiene que ya conformada legalmente la sociedad Productores de Carbón Ltda., entre los que se cuenta como socio JOSÉ ARISTIPO DUARTE SILVA, es acogido por este y los demás socios, como nuevo socio el aquí implicado JULIO ENRIQUE PINTO PARRA, a quien por su experiencia en el ramo de la minería, por ser ingeniero de minas, se le autoriza por parte del representante legal de Productores de Carbón Ltda. la explotación del mineral carbón de la mina La Rosita, ubicada dentro del título minero DGB-111 (…) y a la vez por parte del representante legal de la sociedad para ese entonces TELMO DUARTE SILVA se ofició solicitando a Acerías Paz de Río se concediera un cupo para la comercialización del mineral que se llegare a explotar de la mina La Rosita ubicada dentro del título minero DGB-111, con dicha empresa cosa que se hizo, todo esto se le confió a JULIO ENRIQUE PINTO PARRA, pero para que actuara en nombre y representación de Productores de Carbón Ltda., y también como socio de dicha empresa (…) (destaca la Sala) ¹⁹.

 

3.2.2 La Fiscalía de segunda instancia, indicó:

 

(…), luego, por este hecho que nadie discute en el proceso, el contrato de concesión DGB 111 lo otorgó MINERCOL a Productores de Carbón Ltda., y en esta condición explotó y comercializó el mineral el ingeniero JULIO ENRIQUE PINTO PARRA, por tanto si el producto de la venta del mineral pertenece a la sociedad Productores de Carbón como lo certifica el contrato de concesión que obra en las diligencias, si simplemente era socio de Productores de Carbón Ltda., no hay duda que incurrió en la conducta punible de Hurto agravado por la confianza, al explotar el mineral y apropiarse o apoderarse del producto de la venta cuando era el propietario una persona jurídica diferente Productores (sic) de Carbón Ltda., sobre este aspecto existe abundante prueba en el plenario, no hay ninguna duda de que se explotó dentro de las coordenadas de la concesión minera DGB 111, como lo certifica el amparo administrativo a la explotación minera donde se indica explícitamente que la[s] mina[s] 2 y 3 son explotadas por JOSÉ ARISTIPO DUARTE, JULIO PINTO y JESÚS LÓPEZ y están dentro de las coordenadas de la explotación minera por lo que se concede amparo administrativo a la sociedad PRODUCTORES DE CARBÓN quien es titular del contrato de carbón DGB-111²⁰ (negrillas fuera del texto).

 

3.2.3 El juez de primera instancia, señaló:

 

Diáfano de todos los medios de conocimiento que se relacionaron el precedencia, es evidente que JULIO ENRIQUE PINTO PARRA se apropió del 50% de las utilidades del producto de la explotación y comercialización del mineral de carbón de la mina La Rosita ubicada en la vereda Tintoba jurisdicción de Jericó Boyacá, mina que es de propiedad de PRODUCTORES DE CARBÓN LTDA, quien fuera requerido para entregar cuentas por TELMO DUARTE SILVA en su condición de representante legal, situación que fue desconocida por el acusado hasta cuando le fue[ron] suspendida[s] sus actividades conforme al amparo administrativo concedido por INGEOMINAS a favor de la persona jurídica.

 

El acusado JULIO ENRIQUE PINTO PARRA aprovechando ser socio de PRODUCTORES DE CARBÓN LTDA, se apropia del mineral de carbón extraído de la mina La Rosita que se encuentra dentro del área de concesión minera No DGB-111, al permitírsele por TELMO DUARTE SILVA, en su condición de representante legal de PRODUCTORES DE CARBÓN LTDA, comercializar el carbón con la Empresa Acerías Paz de Río, mediante autorización para la asignación de un cupo fechado del 25-04-2006²¹ (se enfatiza).

 

Más adelante, concretó:

 

En suma PINTO PARRA de forma ilícita y aprovechando la autorización, de manera dolosa explota el carbón de la mina La Rosita y lo vende a nombre de PRODUCTORES DE CARBÓN LTDA, para demostrar su procedencia, pero ilegítimamente se apropia del dinero que le correspondía a la sociedad, cometiendo el reato de hurto agravado por la confianza continuado pues esos dineros “bienes” eran de la sociedad por ser una persona jurídica autónoma, pues “De acuerdo con la reglamentación legal vigente, en las sociedades nace una tercera persona totalmente independiente de los socios que la componen, esto es, una persona jurídica sujeto de derechos y obligaciones, con capacidad de goce, capacidad de ejercicio, representación legal y especialmente, que dispone de patrimonio propio (subraya original)²².

 

3.2.4 El Tribunal, por su parte, concluyó:

 

Es por lo expuesto que para esta Sala se demuestra a plenitud la responsabilidad de JULIO PINTO PARRA en el ilícito de Hurto agravado por la confianza, pues es evidente la apropiación de un dinero que debía ingresar a la sociedad por ser de ella, apropiación que se surtió en virtud de la confianza que la misma sociedad le otorgó a dicho sujeto por ser socio de la mina, lo cual le permitió entrar en relación directa con el inmueble (sic) hurtado²³ (se recalca).

 

3.3. La anterior reseña muestra a las claras, que la agravante de la confianza le fue deducida a Pinto Parra dada su condición de socio de Productores de Carbón Ltda., e incluso en la acusación se aludió a su experiencia por ser ingeniero de minas, pero no se indica algún vínculo personal con el gerente o los demás socios de la empresa, que provenga de cierto tipo de amistad o familiaridad, ni se vislumbra alguna situación subjetiva que los hubiese animado o alentado a depositar en aquél su confianza. Lo único que se percibe, es una relación entre Telmo Duarte Silva y el procesado, aunque solo de carácter comercial, aspecto, que por sí solo, no permite estructurar la confianza en los términos fijados por la Corte.

 

En ese orden, le asiste razón al demandante en afirmar que el sentenciador aplicó indebidamente el numeral 2 del artículo 241 del Código Penal y, en tal virtud, ante la prosperidad parcial del cargo, la Corte procederá a su exclusión.

 

3.4 Valga precisar que esta determinación no afecta los términos de prescripción de la acción penal, sino únicamente el monto de la pena que le fue impuesta al enjuiciado en las instancias.

 

Recuérdese que a Pinto Parra se le atribuyó la realización del hurto agravado por la confianza, continuado, conforme a los artículos 239, 241-2 y 31 del Código Penal, toda vez que la apropiación de los dineros ocurrió durante los años 2006 a 2010, cuando la autoridad minera intervino y suspendió los trabajos, lo que ocurrió, según precisó la colegiatura, el 8 de octubre de 2010, cuando INGEOMINAS, a través del grupo de trabajo Regional Nobsa, concedió el amparo administrativo a favor de la sociedad Productores de Carbón Ltda., y ordenó el desalojo de los perturbadores Julio Enrique Pinto Parra y José Aristipo Duarte Silva.

 

Se tiene, entonces, que el reato de hurto previsto en el original artículo 239 del Código Penal, esto es, sin el incremento de la Ley 890 de 2004, prevé pena de 2 a 6 años de prisión, la que se debe incrementar en una tercera parte, por virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de mismo catálogo por tratarse de un delito continuado. Por consiguiente, la pena máxima a imponer sería de 96 meses u 8 años, lapso que no alcanzó a transcurrir desde la perpetración del último acto, hasta el 21 de enero de 2016, cuando cobró ejecutoria la resolución de acusación.

 

En consecuencia, la Corte habrá de dosificar la pena, excluyendo la circunstancia de agravación, atendiendo para ello a los parámetros del fallador de primer grado.

 

Al respecto se verifica que el juzgador, luego de establecer el monto de la pena prevista para el delito de hurto agravado por la confianza, dividió el ámbito punitivo de movilidad y se ubicó en el primer cuarto -ante la ausencia de antecedentes penales- que va de 36 a 58.5 meses de prisión. Luego de ponderar los criterios consagrados en el artículo 61 del Código Penal, señaló que debía imponer al procesado la pena de 57 meses de prisión, pero, por tratarse de un delito continuado²⁴, incrementó ese monto en una tercera parte, para un total de 76 meses de prisión.

 

Ahora, frente al tipo básico de hurto, que contempla una sanción de 2 a 6 años de prisión, o 24 a 72 meses, los cuartos de movilidad quedan así: el primero, de 24 a 36; el segundo de 36 a 48, el tercero de 48 a 60 y el cuarto de 60 a 72.

 

En atención a que el juez singular se alejó del límite inferior en un 93.33%²⁵, es preciso atender a ese mismo incremento, que corresponde a 11.16²⁶. Esto significa que la pena de prisión para el hurto simple, queda en definitiva en 35.19, meses; pero por tratarse de un delito continuado, dicho monto se incrementa en una tercera parte, para un total de 46.92 o 46 meses y 28 días, término al que se reducirá la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

 

3.5. El enjuiciado se hace acreedor a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, dado que la sanción impuesta no excede de 4 años, tal como lo dispone el numeral 1° del artículo 63 del Código Penal, no se trata de uno de los delitos enlistados en el inciso 2° del artículo 68 A ejusdem y no se conoce que Julio Enrique Pinto Parra tenga antecedentes penales.

 

Para ese efecto, deberá prestar caución en el equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes y suscribir diligencia en la que se comprometa a cumplir con las obligaciones consagradas en el artículo 65 del Código Penal, con la advertencia que, ante el incumplimiento de alguna de ellas, se procederá a la su revocatoria.

 

Tanto la prestación de la caución como la suscripción de la diligencia de compromiso se deberán surtirse ante el juez de primera instancia, efecto para el cual podrán acudir a los medios electrónicos y tecnológicos pertinentes.

 

4. El segundo cargo que el letrado postula de manera subsidiaria, por la vía de la nulidad, está llamado al fracaso, pues alega falta de competencia y la comprobada existencia de irregularidades sustanciales originadas, según él, por el grave error en la calificación jurídica de los hechos, yerro que como se acaba de ver no ocurrió, por cuanto no se estructura el injusto de abuso de confianza.

 

Bien se sabe que, en materia de nulidades es preciso identificar el acto que se tilda de irregular, dado que las censuras elevadas en esta sede no pueden cimentarse en simples especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones que no traducen quebranto alguno. Por consiguiente, si el desacierto no aparece configurado, mal puede demandarse la invalidez de la actuación.

 

En tales condiciones, resulta irrazonable dar por sentado, sin estarlo, que los hechos atribuidos al procesado corresponden al injusto de abuso de confianza y, con sustento en esa premisa, reclamar la falta de competencia de las autoridades que adelantaron la instrucción y el juzgamiento, bajo el supuesto que ha debido tramitarse ante los Jueces Penales Municipales e investigarse y juzgarse de acuerdo a los presupuestos establecidos en los artículos 31, 32, 38, 41 y 42 de la Ley 600 de 2000, por tratarse de un delito querellable.

 

Si bien el libelista propone la causal de manera subsidiaria, es nítido que sus fundamentos descansan en afirmaciones indemostradas que, lógicamente, impiden hacer mayores consideraciones.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

RESUELVE

 

Primero: CASAR el fallo dictado el 13 de agosto de 2019 ante la prosperidad, en parte, del primer cargo formulado y, en consecuencia, fijar la pena de prisión impuesta a Julio Enrique Pinto Parra en 46 meses y 28 días, término al que se reduce la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, conforme a lo razonado en precedencia.

 

Segundo: CONCEDER a Julio Enrique Pinto Parra la suspensión de la ejecución de la pena, quien deberá prestar caución y suscribir diligencia de compromiso, en los términos señalados en la parte motiva de esta decisión.

 

Las demás decisiones se mantienen incólumes.

 

Tercero: Contra esta decisión no procede recurso alguno.

 

Notifíquese y cúmplase

 

 

 

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

 

 

 

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

 

 

 

GERSON CHAVERRA CASTRO

 

 

 

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

 

 

 

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

 

 

 

FABIO OSPITIA GARZÓN

 

 

 

 

EYDER PATIÑO CABRERA

 

 

 

 

HUGO QUINTERO BERNATE

 

 

 

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

 

 

 

 

1 Conforme al contrato celebrado con la Empresa Nacional Minera, Minercol Ltda.

 

2 Folios 54 a 56 Cuaderno original 1.

 

3 Folios 144 a 156 Ib.

 

4 Folios 255 a 262 Ib.

 

5 Folios 335 a 341 Cuaderno original 2.

 

6 Folios 764 cuaderno original 3.

 

7 Folios 709 a 739 Cuaderno “uno”.

 

8 Folios 3 a 35 Cuaderno de la Fiscalía de segunda instancia.

 

9 Folios 580 a 617 Cuaderno “tres”.

 

10 Folios 14 a 17 Cuaderno del Tribunal.

 

11 Cfr. sentencia del 4 de septiembre de 2012, radicación 38126 (cita inserta en el texto transcrito).

 

12 Folios 16 a 20 de la sentencia de segunda instancia.

 

13 Folio 20 Ib.

 

14 Folio 19 Ib.

 

15 Impone que las razones, fundamentos y contenido del ataque deben corresponder en un todo a la realidad procesal.

 

16 Cita el radicado 37465 del 11 de septiembre de 2013.

 

17 CSJ AP936-2015, rad. 44852.

 

18 Folio 23 Ib.

 

19 Folios 731 y 732 Cuaderno uno.

 

20 Folio 25 Cuaderno de segunda instancia de la Fiscalía.

 

21 Folios 603 vto. y 604 Cuaderno tres.

 

22 Folio 607 Ib.

 

23 Folio23 vto. Cuaderno del Tribunal.

 

24 Artículo 31. Parágrafo: En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte.

 

25 El primer cuarto va de 36 a 58.5 meses y dentro de ese ámbito el juzgador impuso 57 meses, que corresponde a un incremento del mínimo de un 93% (58.5 – 36 = 22.5= 100%; 57-36= 21; 21 x 100%/22.5=93%).

 

26 36-24= 12= 100%; 12 x 93%/100= 11.16.