Magistrado Ponente: Hugo Quintero Bernate

 

 

RESUMEN DE LOS HECHOS

 

1. En calidad de Fiscal 40 Local de Tumaco (Nariño), adscrito a la Unidad de Reacción Inmediata, J.O.B.B., conoció las diligencias seguidas en contra de 5 hombres capturados el 16 de diciembre de 2015 a las 20:50 horas aproximadamente, por personal de la Unidad de Guardacostas de la Armada Nacional, en el área denominada Candelilla de la Mar, del municipio de Tumaco, a bordo de dos embarcaciones.

 

2. En la primera motonave se trasportaban C.J.C.Q. y E.E.B.V. a quienes incautaron siete mil novecientos noventa (US$7.990) y mil novecientos noventa dólares (US$1.990) dólares americanos, respectivamente, y en la que se encontraron 280 kilogramos de cocaína. A bordo de la segunda embarcación, iban I.M.G., E.A.B. y S.F.O.C. a quienes se les incautaron doscientos sesenta y siete (267) kilogramos de cocaína y cuatrocientos noventa (490) dólares a los dos primeros y ochenta (80) dólares al último.

 

3. El 17 de diciembre de 2015, el Fiscal B.B., realizó las siguientes actuaciones:

  a. Concedió libertad a C.J.C.Q, quien inicialmente se identificó como C.C.C., sin presentarlo ante el juez de control de garantías conforme lo ordena el artículo 302 del C.P.P, indicando que en su caso no se configuraba la flagrancia porque en el interrogatorio rendido por E.E.B.V, indicó que aquél, como pasajero accidental, desconocía que en la lancha en la que se transportaba se llevaba la sustancia estupefaciente. 14

  b. Presentó ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Tumaco a E.E.B.V, I.M.G., E.A.B. y S.F.O.C., solicitó legalización de captura y les formuló imputación como presuntos coautores del punible de Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado, reconociendo a todos la circunstancia de menor punibilidad de la marginalidad o pobreza extrema consagrada en el artículo 56 del Código Penal. Los cargos fueron aceptados por todos los imputados a quienes se afectó con detención preventiva en establecimiento carcelario.

  c. Sin someter a control judicial la incautación de la moneda extranjera incautada, ordenó la entrega definitiva de once mil cuarenta (US$11.040) dólares americanos al defensor de los cinco capturados.

 

4. Las anteriores decisiones fueron adoptadas mediando promesa remuneratoria de la organización criminal.

 

TEMÁTICA Y CONSIDERACIONES

 

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica y jurídica / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: eventos en que se vulnera por acción u omisión / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia fáctica: el núcleo central de la imputación es intangible / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: imputación fáctica, no puede ser objeto de modificación sustancial

«En relación con el principio de congruencia, ha dicho la Corte desde la sentencia del 25 de mayo de 2016, SP6808-2016, radicado 43837 que “…es una garantía del derecho a la defensa porque la exigencia de identidad subjetiva, fáctica y jurídica entre los extremos de la imputación penal, asegura que una persona sólo pueda ser condenada por hechos o delitos respecto de los cuales tuvo efectiva oportunidad de contradicción”.

Este postulado implica que la sentencia guarde correlación con la acusación en sus tres componentes básicos. Personal: identidad entre los sujetos acusados y los sentenciados (es absoluta). Fáctico: correspondencia en los hechos jurídicamente relevantes fijados en la acusación con los que sirven de sustento al fallo (también es absoluta). Y jurídico: consonancia en la denominación jurídica de uno y otro acto, tiene carácter relativo (el juez puede condenar por delitos diferentes a los contemplados en los cargos de la acusación, siempre que la pena sea inferior). De manera que el fallador no puede sustentar su decisión de condena incluyendo acciones o circunstancias que, aunque se encuentren probadas en el plenario, jamás hayan hecho parte de la imputación fáctica. […]

Recientemente esta Sala insistió que “la imputación fáctica no puede ser objeto de modificación sustancial a lo largo del proceso, de manera que el núcleo central se mantenga desde la formulación de imputación hasta la sentencia” (SP660-2022, radicado 58850)».

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, diferentes a los hechos indicadores y medios de prueba / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, diferentes a los hechos indicadores y medios de prueba / SENTENCIA - Error involuntario e inconsciente (lapsus calami)

«En el presente caso no se observa quebranto alguno al principio de congruencia. Lo que si se advierte es una confusión del abogado defensor frente a los conceptos de imputación fáctica, hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba.

Para esclarecer las censuras realizadas al fallo de primer grado, en cuanto a las nulidades deprecadas, basta recordar las definiciones que de dichos conceptos dio la Corte en sentencia SP3168-2017 (radicado 44599): […]

Los anteriores conceptos son fundamentales para establecer que, frente a los temas de nulidad por vulneración al principio de congruencia fáctica, los argumentos del censor resultan equivocados, y que confunde los hechos indicadores que planteó el A Quo en la sentencia para llegar a las conclusiones de que el procesado incurrió en las conductas punibles imputadas por la Fiscalía con los hechos jurídicamente relevantes que se establecieron en la acusación y que se concretaron en el fallo.

En relación con el error en la fecha de expedición de la orden de libertad de CJCQ, el tema no tiene trascendencia alguna y no deja de ser un argumento inane para la solución del caso, pues si bien es cierto se consignó en la sentencia que tal orden se expidió el 20 de noviembre de 2010 , para la Sala, en coincidencia con el Agente del Ministerio Público, es evidente que se trata de un error constitutivo de un lapsus calami , que en manera alguna implica el desconocimiento del principio de congruencia. […]

En relación con la solicitud de nulidad estimar que el fallador “sorprendió al procesado con hechos que no le fueron deducidos en el pliego de cargos” y frente a los cuales no tuvo la oportunidad de controvertir, tales como (i) la última ratio de derecho penal, (ii) la duda que se generó sobre la participación del liberado CQ en el delito, y (iii) la información policial que le alertó sobre la posible ajenidad de aquél, debe decirse que el argumento es más que confuso. Sin embargo, la Corte en orden a verificar posibles yerros de la primera instancia, deberá acotar que no se sorprendió al exfiscal BB cuando el Tribunal hizo referencia a tales conceptos, debido a que los mismos están plasmados en el fallo con la única intención de desvirtuar las hipótesis defensivas propuestas a lo largo del proceso. [...].

Es claro, entonces, que no se presenta la vulneración de garantías procesales alegada por el defensor. En consecuencia, se negará esta solicitud de nulidad.

El hecho indicador construido a partir de la potencia de los motores de las embarcaciones como alerta de que no se trataba de pescadores en condición de marginalidad o pobreza y que debió ser considerado por el Fiscal acusado, nada tiene que ver con una incongruencia fáctica.

Es en este punto donde el recurrente equivoca los conceptos de hechos jurídicamente relevantes con hechos indicadores, pues en la acusación si se plasmó que el Fiscal procesado incurrió en el delito de Prevaricato por Acción al reconocer la marginalidad a quienes resultaron capturados en flagrancia con una gran cantidad de sustancia estupefaciente y de dinero representado en dólares. Ese fue el hecho jurídicamente relevante, el cual se acopla a la hipótesis de hecho general y abstracta consagrada en el artículo 413 del Código Penal. La potencia de las lanchas las refirió el A Quo para hacer alusión a uno de los varios hechos indicadores que permitieron establecer la consumación de uno de los delitos de prevaricato y del Cohecho Propio.

Además, se observa que lo que por esa errada vía presenta el apelante es un ataque a la valoración de los hechos por parte del Tribunal, que coincidiendo con la Fiscalía cuando acusó al procesado, llegó a una deducción razonable: A partir de las características de los vehículos náuticos no era razonable concluir que sus tripulantes eran unos simples y marginales pescadores, por ende, era contrario a la evidencia estructurar en una circunstancia inexistente el reconocimiento de la atenuante de la marginalidad o pobreza extrema.

Se reitera, la intención del apelante es controvertir, en sede de nulidad, los indicios estructurados por el Tribunal en la sentencia, a partir de las circunstancias modales de los hechos enrostrados en la acusación. De allí que no se advierta la incongruencia fáctica denunciada».

 

PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo

«De acuerdo con el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, comete el ilícito de prevaricato por acción el servidor público que en ejercicio de sus funciones plenamente determinadas, profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley. [...]

En ese orden, la manifiesta ilegalidad de la decisión surge cuando de manera sencilla y precisa es posible verificar que lo resuelto es opuesto a lo que revelan las pruebas o a lo que el ordenamiento jurídico prevé para el asunto analizado, de manera que la determinación que se adopta resulta arbitraria y caprichosa al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público de contrariar la ley.

Por tanto, la discrepancia entre el mandato legal y lo resuelto debe ser notoria, como lo ha dicho reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia “que salte de bulto”, es decir, que sea tan evidente que sea apreciable sin mayores juicios ni 16 elucubraciones. De tal forma, se excluyen de reproche penal aquellas decisiones respecto de las cuales surja discusión o diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de violar la ley, máxime si la misma se apoya en criterios lógicos y razonablemente admisibles.

El prevaricato por acción únicamente es atribuible a título de dolo, así lo ha reiterado de vieja data la jurisprudencia de esta Corporación».

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Captura en flagrancia: deber de valoración por parte de la Fiscalía, juicio de ponderación previo a llevarlo al juez de control de garantías / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Captura en flagrancia: procedimiento / DETENCIÓN PREVENTIVA – Procedencia / PREVARICATO POR ACCIÓN – Demostración

 

«En criterio del defensor, el procesado concedió la libertad a CJCQ por considerar, con fundamento en el interrogatorio rendido por el capturado EEBV , que aquel era una persona ajena a la actividad delictiva, pues era simplemente un pasajero que provenía del Ecuador y que regresaba en las lanchas donde fueron incautadas la droga y los dólares, después de vender una embarcación, pero sin tener conocimiento del transporte de la sustancia estupefaciente. Dice el recurrente que por esa situación BB, sostuvo que la captura fue ilegal, al no cumplirse ninguno de los presupuestos de la flagrancia, y que por esa razón se vio compelido a liberarlo sin presentarlo previamente ante el juez de control de garantías.

Refirió también la defensa, que no era cierto que para el momento en el que se le concedió la libertad al señor CQ se le tuviera como jefe de una banda delincuencial, ya que lo único que se tenía probado en ese momento era que se trataba de un pasajero accidental de la embarcación, ajeno a la actividad ilícita que los demás desarrollaban.

En un sistema donde la fuente formal preferente es la ley, y esta se define como un enunciado de carácter general cuyo fin es mandar, permitir, prohibir o castigar, que naturalmente se expresa en palabras, estas son susceptibles de ser interpretadas. Por eso la misma ley establece reglas de interpretación, una de las cuales señala que cuando el sentido de la norma sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu (artículo 27 del Código Civil Colombiano que fue declarado exequible en sentencia C-054 de 2016).

Lo anterior, para dilucidar que el inciso 4º del artículo 302, establece de forma prístina que cuando no se cumplan los requisitos objetivos para decretar la detención preventiva en consideración al delito o cuando la captura en flagrancia sea ilegal, el Fiscal podrá liberar al aprehendido sin acudir ante el juez de control de garantías. Sólo establece esos dos eventos de manera objetiva.

Así lo confirmó la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 2005, que declaró exequible esta norma de manera condicionada, justamente para establecer los límites precisos que sobre la captura en flagrancia ejerce la Fiscalía General de la Nación. [...].

De conformidad con las decisiones transcritas, es claro que cualquier cuestión que supere una comprobación meramente objetiva sobre las circunstancias que permiten calificar una captura en situación de flagrancia, escapa del control de la Fiscalía General de la Nación, y debe ser analizada por el respectivo juez con función de control de garantías.

En el presente asunto según consta en la actuación, el 15 de diciembre de 2015, a las 20:50 horas aproximadamente, CJCQ, quien inicialmente se identificó como CCC, y EEBV, fueron aprehendidos por miembros de la Unidad de Guardacostas de la Armada Nacional en altamar, en el sitio denominado Candelillas de la Mar (municipio de Tumaco) cuando se movilizaban en una lancha rápida, en la cual se encontraron 14 costales negros amarrados, que por “la forma de empaque y olor” correspondía a clorhidrato de cocaína, por lo cual se procedió a su captura en flagrancia. Estas personas tenían en su poder USD$7.990 y 1.990 dólares, respectivamente.

Ante ese escenario el estudio que le correspondía realizar al entonces Fiscal JOBB, se restringía a la verificación de si el delito por el que fueron aprehendidos comportaba detención preventiva y si concurría alguna de las situaciones descritas en el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal que refiere a la flagrancia: […]

En las condiciones señaladas, era obligación del Fiscal realizar de inmediato la solicitud de 17 legalización captura ante el juez de control de garantías, como lo establece el artículo 302 en cita, para que examinara la legalidad del procedimiento.

Por consiguiente, los argumentos que esgrimió el fiscal acusado para liberar a uno de los indiciados no justifican la decisión en cuestión, como quiera que su conclusión acerca de la presunta ilegalidad de la captura, obedece a la apreciación sesgada de una declaración cuya veracidad habría sido puesta en duda por cualquier otro funcionario judicial. [...].

A tales argumentos debe sumársele que el fiscal BB desde el año 2010 se encontraba vinculado al servicio de la Fiscalía, por lo que sus cinco años de experiencia al servicio de esa entidad le daban el conocimiento suficiente para percatarse que el interrogatorio que rindió EEB era sospechoso debido a que una persona que lleva consigo una gran cantidad de cocaína en sus lanchas no se va a arriesgar a que un tercero extraño a la organización criminal los acompañe en el recorrido criminal, pues esa simple situación generaría un riesgo para los fines delictivos que perseguían.

Además, el fiscal procesado desconoció intencionalmente, que para justificar la ausencia de responsabilidad de CQ se anexó un contrato de venta de una embarcación que resultó contener un nombre diferente al del capturado, y por si fuera poco, también para el momento en que se ordenó la libertad del CQ el fiscal sabía que el capturado se había identificado con otro nombre ante las autoridades colombianas. Esos dos hechos ponían de presente al fiscal, que previamente se estaba tratando de engañar a la Administración de Justicia

En audiencia de acusación realizada el 29 de agosto de 2017 la Fiscal acusó a BB por el delito Prevaricato por Acción agravado consagrado en los artículos 413 y 415 del Código Penal.

La acusación, acto complejo compuesto por la presentación del escrito y su formulación, son claras en indicar que BB aplicó indebida e ilegalmente el artículo 302 del C.P.P., que ordena siempre la presentación del capturado en flagrancia ante el juez de control de garantías, salvo cuando el supuesto delito no comporte la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, lo que en este caso no ocurría por tratarse de un “delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, consagrado en los art. 376 del C.P. y agravado por el 384 ibidem, por la incautación superior a 5 kilos (aquí se decomisaron 547 kilogramos)”, el cual tiene pena mínima superior a 4 años de prisión, es investigable de oficio y su competencia radica en los jueces penales del circuito especializado. [...]

Es decir, el Fiscal no solo dejó libre a CJCQ en contravía del mandato establecido en el inciso 4º del artículo 302 del C.P.P. con la clara interpretación establecida en la sentencia C-591 de 2005, sino que además concedió esa libertad cuando era evidente que la captura en flagrancia fue legal conforme toda la evidencia que hasta ese momento se tenía: (i) captura de 5 personas en dos lanchas rápidas que transportaban 547 kilogramos de cocaína, (ii) incautación de 11.040 dólares americanos, (iii) engaño a las autoridades que capturaron a la persona que precisamente dejó libre el Fiscal, CJCQ, quien en el momento de la aprehensión se identificó como “CCC”, y (iv) engaño a las autoridades con un contrato de compraventa de una embarcación con un nombre distinto al de la persona que resultó capturada.

Todas situaciones que se enmarcan indefectiblemente en el numeral 1º, o en su defecto en el 3º, del artículo 301 del C.P.P.

El juicio de ponderación que debe realizar el Fiscal para dejar libre a quien ha sido capturado en flagrancia, antes de someterlo al control del juez de control de garantías (juicio ex ante) es meramente objetivo para verificar si con los elementos puestos hasta ese momento, el delito comporta medida de aseguramiento de detención preventiva o si la captura en flagrancia fue ilegal (vulneración de derechos fundamentales o vencimiento de términos), y “cualquier discusión que superara una comprobación meramente objetiva como, por ejemplo, la relativa a la eventual vulneración del derecho a la intimidad del capturado, escapaba del control de la Fiscalía General de la Nación, y debía ser resuelto por el respectivo juez con función de control de garantías”.

Es notoria la vulneración directa de la norma por parte del acusado, lo cual edifica el prevaricato activo agravado en el presente asunto, toda vez que el artículo 302 del Código de Procedimiento Penal no admite diversas interpretaciones que 18 autoricen al fiscal a hacer valoraciones subjetivas sobre los hechos, con la finalidad de justificar la conducta de una persona que es sorprendida en alguna de las situaciones descritas en el artículo 301 del mismo estatuto.

En esas condiciones, la conducta desplegada por JOBB es objetivamente típica, pues obró en manifiesta contraposición del orden jurídico.

Frente a la tipicidad subjetiva del prevaricato por acción, aunque ya nos adelantamos al tratar el indicio de mentira, debe decirse que son tan evidentes las manifestaciones externas acerca del conocimiento y voluntad que el fiscal JOBB tenía acerca de su actuar contrario al ordenamiento jurídico, que lo expresado como fundamento de la decisión cuestionada sirve para inferir que actuó en forma premeditada.

Las circunstancias que permiten predicar la conducta dolosa se coligen de: (i) Desconocer que CJCQ fue capturado en una embarcación donde se encontraron 14 bultos que contenían 280 kilogramos de cocina. (ii) Desconocer que CJCQ se presentó ante las autoridades con otro nombre. (iii) Realizar interrogatorio al cocapturado EEBV (a quien se le incautó la suma de 1.990 dólares), en el cual de manera escueta se le preguntó sobre la carga que contenía la sustancia ilegal y sólo se concentraron en tratar de justificar la ausencia de responsabilidad de CJCQ. (iv) Desconocer que la persona que liberó era quien llevaba la mayor cantidad de dólares - 7.990 dólares. (v) Desconocer que el documento que soportaba la venta del supuesto motor fuera de borda y la canoa tipo “metrera”, no contenía el nombre verdadero de CJCQ . El hecho de no dudar de una persona que se identifica de tres formas resulta una posición amañada que refleja el conocimiento de la norma y el querer realizar la conducta punible. Todo ello motivado por promesa remuneratoria (como se explicará al resolver la apelación frente al punible de Cohecho Propio).

Como puede observarse no fue un factor aislado el que permite predicar la intención de delinquir. Al contrario, son varios los componentes que se unieron y de tal claridad, que no se requiere hacer un mayor esfuerzo argumentativo para predicar que JOBB actuó dolosamente.

Así las cosas, la Sala confirma que la infracción al citado artículo 302 fue ostensible y palmaria y por ende el A Quo no erró al afirmar que la materialidad y la responsabilidad del acusado en esta conducta estaban demostradas, pues no se está frente a un funcionario judicial confundido sobre el alcance de la ley, sino ante uno que intencionalmente quebrantó el derecho en contravía de lo que enseñaban las evidencias que hasta ese momento tenía en su poder para analizar».

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: titular de la acción penal, obligación de obrar con objetividad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: principios que rigen sus actuaciones

«Para resolver este punto se hace necesario recordar que si bien la Fiscalía General de la Nación es la titular de la acción penal y en tal calidad le corresponde adelantar las investigaciones de los hechos que revistan el carácter de delitos, ello siempre debe estar respaldado en suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen su existencia, labor en la que además está obligada a obrar con estricta sujeción a los principios de objetividad, transparencia, juridicidad y corrección (Art.115 Ley 906 de 2004).

Es deber de la Fiscalía obrar con objetividad a pesar de la discrecionalidad que tiene para fijar el marco fáctico de la imputación, ya que siempre debe plegarse al hecho histórico que indican los medios de convicción».

SITUACIONES DE MARGINALIDAD, IGNORANCIA O POBREZA EXTREMAS - Requisitos: deben ser profundas y extremas / PREVARICATO POR ACCIÓN – Demostración

«Al fiscal JOBB se le acusó el quebranto de la ley, por cuanto al formular la imputación reconoció la diminuente punitiva prevista en el artículo 56 del Estatuto Penal en favor de EEBV, SFOC, IMG y EAB, sin sustento probatorio, ya que se fundó en el mero criterio del funcionario. [...]

No se trata de simples circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza, dado que legislador las cualificó, al disponer que deben ser 19 “profundas” y “extremas”, esto es, de aquellas con especiales connotaciones de entidad:

“Entonces, en la medida que la marginación, la ignorancia o la pobreza conlleven unas diversas valoraciones sociales de los individuos inmersos en tales circunstancias diferentes de las mayoritarias de la sociedad, no hay duda que corresponde al Estado, dentro del imperativo de respeto por la dignidad humana y en especial por su diferencia, además de materializar el principio de igualdad, reconocer que si tales situaciones, en cuanto sean “profundas” y “extremas” tienen injerencia decidida en la comisión de un delito, es preciso aminorar el juicio de reproche que individualiza el juez en sede de la categoría dogmática de la culpabilidad, pues dichas circunstancias restringen el ámbito de libertad del autor o partícipe de una conducta típica y antijurídica, en orden a motivarse conforme a la disposición legal y, a partir de ello, también deberá ser disminuida la sanción imponible.

“En efecto, si en la culpabilidad se pondera la motivación de la norma respecto del comportamiento de la persona, es claro que el artículo 56 del Código Penal viene a recoger unas situaciones en las cuales se advierte que por la influencia de un mayor determinismo y consecuente con él, un menor libre albedrío, el juicio de reproche correspondiente a la culpabilidad pierde intensidad, sin llegar a ser inexistente como para enervar tal categoría pero sí, en desarrollo del principio de proporcionalidad en la relación culpabilidad-pena, se impone aminorar la sanción, esto es, reducir los extremos punitivos conforme al quantum definido por el legislador, “no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la pena señalada en la respectiva disposición” y, dentro de ellos, realizar el correspondiente proceso de dosificación de la pena.

Dichas situaciones son alternativas, es decir que no necesariamente deben ser concurrentes, pues basta una de ellas para que proceda la rebaja de pena, lo cual no descarta su coexistencia en determinado caso.

La marginalidad implica que una persona está desprovista de unas especiales condiciones de vida que le permiten una calidad de vida digna.

Para ser considerado como tal en un proceso penal, es requisito básico demostrar que el encausado se encuentra apartado o alejado de la sociedad o que no haga parte de ella, lo que de una u otra forma incide en que no pueda comprender en debida forma el injusto penal. Por su parte la ignorancia se refiere a la falta de conocimiento respecto a un ámbito especifico, por lo que el estado de ignorancia exige acreditar que ésta sea de tal grado que impide al inculpado entender el juicio de reproche que genera su conducta, causa determinante que lo llevó a cometer el punible.

La situación de pobreza extrema implica que el infractor carece de recursos mínimos, lo que le impide satisfacer las necesidades esenciales para la congrua y digna subsistencia. La declaración de cualquiera de estas eventualidades cuando se formula imputación no puede estar sujeta al capricho de los fiscales y debe existir una base fáctica: [...] En este asunto, la norma así interpretada fue quebrantada dolosamente por el fiscal BB ya que al formular imputación no expuso cuáles eran los hechos indicativos de que los procesados cometieron el delito bajo la influencia de condiciones de marginalidad, pobreza o ignorancia.

Tampoco especificó a cuál de esas situaciones se ajustaban las condiciones de los procesados. Se limitó a decir, para obtener la finalidad ilícita, que el informe de arraigo de todos los capturados daba cuenta de su oficio como pescadores del que derivó la diminuente punitiva.

Se advierte de la extensa transliteración que el entonces fiscal BB no presentó argumentos fácticos y jurídicos que razonadamente permitieran inferir la incidencia de esas circunstancias en la ejecución del ilícito, pues simplemente aludió a un elemento de comprobación que se contrae a un estudio de arraigo realizado con posterioridad a la ejecución de la conducta, sin explicar cómo esas condiciones individuales, familiares y sociales de los imputados influyeron en la comisión de la conducta punible. Además, cuando se trata de reconocer la diminuente debe diferenciarse si es marginalidad, ignorancia y pobreza extrema. Claro, las tres situaciones pueden concurrir en una sola persona, sin embargo, criterios como “ser unas personas que se dedican a la pesca”, no hace per se que el sujeto sea marginado, ignorante o pobre en extremo. Igual análisis debe 20 pregonarse del “lugar de vivienda, de su residencia”, o “de sus estudios”.

Y tampoco explicó el fiscal del caso en la formulación de imputación en qué consistía y cómo estaban razonablemente inferidas “su condición” y “sus características particulares”, al punto que influyeron directamente en la ejecución de la conducta de narcotráfico en cuya actividad fueron aprehendidos en flagrancia. Se advierte también que el procesado no ejecutó ninguna labor investigativa tendiente a corroborar la supuesta situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema en la que a su juicio se encontraban los procesados. Además, el simple hecho de que los procesados aseguraran ser pescadores y pertenecer a una población vulnerable como la del municipio de Tumaco-Nariño, no acredita per se que hicieran parte de una franja de población marginada, pobre o ignorante y que esas circunstancias hayan influido directamente en su determinación de delinquir. En criterio de la Sala se advierte evidente la inviabilidad de reconocer la diminuente de pena, como también que fue ese ofrecimiento lo que condujo a que todos los imputados se allanaran a los cargos. [...]

La defensa aseguró que el reconocimiento de la mencionada circunstancia era una práctica común en el municipio y que el fiscal BB usualmente la reconocía dadas las condiciones evidentes de pobreza de la zona y sus habitantes. [...]

El argumento anterior es especulativo, pues si bien es cierto en Tumaco se presentan unas condiciones de vida complicadas en algunos de sus habitantes y existe una población que deriva su sustento de la pesca artesanal; dicha situación no puede generalizarse y ser el fundamento para que los fiscales, por costumbre, le reconocieran la circunstancia de marginalidad, ignorancia y pobreza extrema a todas las personas que cometen conductas punibles en dicha municipalidad, ya que como se ha indicado, para su reconocimiento se debe examinar cada caso en particular y hacer un estudio de acuerdo serio, ex ante, a la formulación de imputación, con base en los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, que obren en poder de la fiscalía para verificar que esas circunstancias deben encontrarse cabalmente acreditadas. En este caso no se estaba ante unos humildes pescadores artesanales de Tumaco, las lanchas en que fueron capturados, la cantidad de estupefacientes que transportaban, y los dólares que llevaban consigo, permiten derruir la calidad reconocida por el Fiscal, quien desconoció las anteriores circunstancias, las cuales fehacientemente impiden establecer que la conducta se realizó bajo la influencia directa de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema como lo exige el artículo 56 del Código Penal. Por lo tanto, como acertadamente lo coligió el juzgador, la Sala estima que objetiva y subjetivamente el Fiscal JOBB incurrió en la conducta típica endilgada de prevaricato por acción, pues en contravía de la le y sin demostrar su injerencia en la ejecución del injusto, ofreció como parte de la imputación la rebaja de pena consagrada en el artículo 56 del Código Penal, con la intención de favorecer ilícitamente a los procesados c una sanción mucho menor a la que se harían merecedores. Pero además, se advierte que el fiscal BB les reconoció la circunstancia de marginalidad, no porque realmente tuvieran derecho a la misma, sino porque recibió dinero y vendió la justicia, como también se verá más adelante al estudiar el delito de cohecho». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Comiso: deber funcional del fiscal de solicitar el control del Juez de Control de Garantías respecto de la incautación de bienes sobre los que recae / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Comiso: diferente a los elementos materiales probatorios y evidencia física / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Devolución de bienes: procedencia, se determine que no se encuentre en una circunstancia en al cual procede su comiso / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Comiso: la fiscalía no puede disponer de los bienes sobre los que recae «Según mandato constitucional establecido en el numeral 3° del artículo 250, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de sus funciones, “asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción”, y [en] caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá 21 obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza funciones de control de garantías para poder proceder a ello”. En relación con los bienes y recursos encontrados en poder de los presuntos responsables del delito la ley procesal penal prevé medidas cautelares orientadas a garantizar que se pueda hacer efectivo el comiso. [...] De acuerdo con las anteriores normas es dable concluir que el procedimiento de incautación de los bienes y recursos encontrados en poder de los presuntos responsables de la infracción penal debe ser objeto de control por el juez de garantías, en orden a que sea este funcionario quien verifique la corrección del trámite y se pronuncie sobre la procedencia de la medida jurídica. Distinto ocurre cuando el fiscal, en el ejercicio de su facultad constitucional de asegurar los elementos materiales probatorios y garantizar la cadena de custodia, aprehende bienes con fines de investigación, caso en el cual la devolución la puede realizar directamente, una vez examinados y levantados los registros correspondientes. De manera que la devolución de bienes incautados u ocupados con fines de comiso, no puede confundirse con otras actuaciones que permitan al fiscal la devolución de elementos aprehendidos en ejercicio de la potestad constitucional de asegurar los elementos materiales probatorios. [...] Teniendo en cuenta esos elementos de juicio, se estaba claramente ante una de las circunstancias previstas en la ley para que procediera la figura del comiso en el caso, pues era razonable inferir que los valores incautados provenían de la ejecución del delito o eran producto directo o indirecto de esa actividad ilícita, o sería destinados para ser utilizados en delitos dolosos (Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes). Por ende, en relación con esa medida, de conformidad con el mandato del artículo 84 de la Ley 906 de 2004, la decisión del fiscal BB no podía ser otra que solicitar audiencia ante el juez de control de garantías para la revisión de la legalidad de incautación y solicitar la suspensión del poder dispositivo del dinero; y no disponer la entrega de los recursos al abogado de los capturados, abrogándose competencias que corresponden al funcionario que ejerce control de garantías. [...] Es evidente entonces que el procesado BB obró con dolo, en tanto que sus calidades personales, profesionales y experiencia laboral de más de cinco años vinculado a la entidad, le permitían comprender la ilegalidad de la decisión que estaba adoptando. En consecuencia, ante este escenario, en relación con la conducta de prevaricato por acción por la entrega directa de las divisas incautadas, el fallo impugnado se mantendrá incólume». COHECHO PROPIO - Bien jurídico tutelado: administración pública / COHECHO PROPIO - Configuración: requiere que el servidor público acceda a la propuesta ilegal que se le formula aceptando contravenir sus funciones oficiales «La conducta punible de Cohecho Propio protege el bien jurídico de la Administración de Pública, entendida de manera amplia como la actividad funcional del Estado en todas sus ramas del poder público, en las entidades autónomas e independientes y en los órganos de control. [...] El punible busca, como debe ser en un Estado Social de Derecho, que el servidor público actúe siempre con imparcialidad y objetividad en el cumplimiento de sus funciones. Al pertenecer al Estado en sus diferentes organismos se obliga a actuar conforme a la ley, que es poder y límite de su función. Es por ello que el servidor público no solo responde ante las autoridades por infringir la ley, sino que también por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, conforme lo dispone el artículo 6 de la Constitución Política. Para que el delito se configure no es requisito sine qua non que el servidor reciba el dinero o la utilidad que persiguió, pues lo que se protege son los principios de transparencia y moralidad que orientan la administración pública establecidos en el artículo 209, y en este caso, en concordancia con el 228 de la Constitución de 1991 dado que la Administración de Justicia es una función pública quebrantada por un funcionario judicial perteneciente a la Fiscalía General de la Nación. [...]». 22 SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Indicio: Validez probatoria / INDICIO - Apreciación probatoria: convergencia y concordancia de los datos / COHECHO PROPIO - Demostración «En el presente evento la incriminación por este delito al acusado JOBB surgió de las interceptaciones telefónicas realizadas a la organización criminal dedicada al tráfico de narcóticos a la que pertenecían los capturados judicializados por el fiscal. Este procedimiento permitió la contención de dos lanchas cargadas con cocaína y la captura de sus tripulantes, al tiempo que se logró conocer que la organización emprendió gestiones con el defensor de los aprehendidos para obtener la libertad de uno de ellos y rebajas punitivas para los restantes capturados, bajo la promesa de entregar la suma de noventa millones de pesos ($90.000.000), y si bien en dichas interceptaciones no se menciona concretamente el nombre del fiscal BB, su proceder estuvo de acuerdo a las expectativas del conglomerado delictivo, pues liberó a uno de sus líderes, ofreció a los restantes una rebaja de pena claramente improcedente y devolvió sin condicionamiento alguno los dólares incautados. [...] La defensa aseguró que en ningún momento el señor JOBB exigió dinero para tomar las decisiones ya mencionadas, tal y como lo manifestaron el abogado JONM y el mismo procesado en audiencia de juicio oral, quienes también aseguraron que en el municipio de Tumaco los abogados suelen decirle a sus representados que los jueces y fiscales piden dinero a cambio de tomar decisiones favorables a sus intereses. Para soportar dichas manifestaciones se valió de los testimonios de los doctores MMMC, EAVC y FORC, quienes dieron cuenta de las prácticas irregulares de los abogados de Tumaco, situación que en algunas oportunidades los ha afectado directamente. [...] A pesar de que es evidente que tanto en el municipio de Tumaco, como en gran parte del país algunos abogados inescrupulosos se atreven a asegurarle a sus clientes que para conseguir cierto tipo de beneficios o para que salgan avante sus intereses deben darle dinero a jueces y fiscales, se advierte que en esta oportunidad no se trata de un señalamiento sin ningún fundamento, o un hecho aislado, dado que frente a esta realidad, es una razón lógica que efectivamente existió el acto de corrupción referido en las conversaciones telefónicas, que desencadenó las conductas irregulares atribuidas a JOBB, pues no de otra forma se entiende que adoptara decisiones abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico atendiendo peticiones del abogado de los capturados, por lo cual resulta un despropósito afirmar que el acusado actuó con el convencimiento errado de que obraba conforme a los mandatos legales. [...] El indicio es “…todo rastro, vestigio, huella, circunstancia, y en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido”. Sabido es que un solo hecho indicador no puede conducir a través del raciocinio a la certeza absoluta, en caso de Ley 906 de 2004, al conocimiento más allá de toda duda (artículo 381). Sin embargo, cada hecho indicador va sumando confianza y acercándose a un todo, excluyendo la aparición de diferentes explicaciones del hecho que se quiere conocer. Es por eso que se considera que “cada nuevo indicio que concurre aumenta por extremo el grado de certeza, pudiendo ser tanto el número que, si no a la evidencia, se llegue a una convicción tal que permita obrar sin temor a engaño” En el sub examine, concurren varios hechos indicadores que van aumentando la probabilidad sobre la configuración del delito de Cohecho Propio, y que disminuyen la posibilidad de que se esté frente a una cadena de acontecimientos aislados difíciles de compaginar. [...] Se tienen diez hechos indicadores que están debidamente probados en la actuación. Ahora debe mirarse si se acoplan entre ellos para después saber si realizando una inferencia se llega a una conclusión razonable que excluya la casualidad y nos lleve a la causalidad necesaria para establecer que los mismos son hechos accesorios al hecho principal que se quiere dilucidar en el presente caso, que no es otro que conocer si JOBB realizó o no la conducta punible de Cohecho Propio. [...] Por eso resulta importante en el caso concreto, destacar que en los 10 hechos indicadores coinciden circunstancias de tiempo, modo y 23 lugar, cuestión que permite pregonar la concordancia requerida para acercarnos el hecho principal. [...] Si se toma cada una de las circunstancias indiciarias de manera aislada pues difícilmente puede arribarse a esa conclusión. Sin embargo, lo que olvidaron recurrente y el propio agente del Ministerio Público, que solicitó absolución por este cargo, es que el grado de convencimiento más allá de toda duda razonable para demostrar la responsabilidad penal del acusado se obtiene de apreciar en conjunto los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física, como lo dispone el artículo 380 C.P.P. de 2004. [...] Importante es resaltar que si bien en las interceptaciones telefónicas no se menciona directamente al funcionario BB, si se hace alusión al apoderado de los capturados, resultando incuestionable que ocurrió así, dada la evidente conexión causal entre el ofrecimiento de dinero que el defensor propondría al funcionario y los actos manifiestamente ilegales realizados por el entonces fiscal. De ahí que no quepa duda acerca de la tipificación del delito, dado que la situación fáctica se ajusta al supuesto de hecho definido por el legislador para el punible de Cohecho Propio previsto en el artículo 405 de la Ley 599 de 2000. Así las cosas, las alegaciones del apelante no logran derruir la argumentación y solidez de la sentencia recurrida lo que impone su confirmación». JUSTICIA TRANSICIONAL - Instrumentos para la búsqueda de la convivencia y la eficacia de la justicia: beneficios, no se aplican de manera inmediata sino que deben de cumplirse los requisitos (Leyes 418 de 1997, 548 de 1999, 782 de 2002 y 975 de 2005) / SUBROGADO PENAL - Requisitos: pago de la multa, no supedita el otorgamiento del subrogado penal / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Multa: su concesión no está supeditada al pago de la multa (Ley 1709 de 2014) La Corte Suprema de Justicia decidió el recurso de casación presentado por la Procuradora 163 Judicial II de Santa Marta contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad, mediante la cual confirmó la proferida en el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en la que D.A.T.L. fue condenado como autor de concierto para delinquir agravado. La Sala casó parcialmente la sentencia de segunda instancia, en el sentido de: redosificar la pena impuesta al procesado y, en consecuencia, concederle el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Lo anterior, dado que, la motivación de la individualización de la pena fue deficiente en relación con los criterios de gravedad de la conducta y la magnitud del daño causado, al mencionar indistintamente y, de cualquier manera, los parámetros previstos en el artículo 61, inciso tercero, de la Ley 599 de 2000. Sin embargo, la Corte consideró impróspero el cargo principal formulado, ya que, en la Ley 418 de 1997, modificada y prorrogada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002, no existe disposición que consagre como beneficio la concesión de sustitutos de la pena intramuros para quienes hayan sido condenados o estuviesen siendo procesados por el delito de concierto para delinquir agravado. Además, los beneficios de indulto, auto inhibitorio, preclusión de la instrucción y cesación de procedimiento, requerían de un trámite administrativo previo por parte del interesado ante el entonces Ministerio del Interior y de Justicia, que no fue adelantado.